Análise do conceito de crime

Este conceito, decompõe a figura do crime em elementos constitutivos que seriam individualmente analisados. Entretanto, resta afirmar, que o crime é um ato uno e indivisível, como bem adverte o Prof. Luiz Alberto MACHADO: "Não significa que os elementos encontrados na sua definição analítica ocorram sequencialmente, de forma cronologicamente ordenada; em verdade acontecem todos no mesmo momento histórico, no mesmo instante, tal como o instante da junção de duas partículas de hidrogênio com uma de oxigênio produz a molécula da água." Assim sendo, o fato dos elementos constitutivos do crime, serem analisados individualmente, não descaracterizam o ato criminoso que criou, alterou ou produziu efeitos no mundo jurídico (fato-crime), mas, unicamente facilitam a tarefa de averiguar a conduta humana criminosa, para uma justa aplicação da reprimenda.

Vejamos então, os seus elementos:

a) Ação ou omissão: Significa que o crime sempre é praticado através de uma conduta positiva (ação), comissiva. Ou, através de de uma conduta negativa (omissão). É o não fazer. A inércia. Tanto é criminoso o fato do marginal esfaquear uma pessoa até matá-la (ação), como o fato de uma mãe, por preguiça ou comodidade, não retirar de cima da mesa de sua casa (omissão) o veneno para matar baratas, que foi posteriormente ingerido pelo seu filho de três anos, provocando-lhe a morte, enquanto aquela, assistia sua novela preferida.

Dentro destas condutas positivas (ação) e negativas (omissão) pertencentes a estrutura do crime, não vamos olvidar os crimes comissivos por omissão, ou seja, aqueles que são praticados através de uma conduta negativa (omissão), mas que produz um resultado positivo (um fato visado e desejado pelo agente). É o clássico exemplo da mãe, que desejando matar seu próprio filho de tenra idade, deixa de amamentá-lo, com a finalidade de matá-lo de fome.

b) típica: Significa que a ação ou omissão praticada pelo sujeito, deve ser tipificada. Isto é, descrita em lei como delito. A conduta praticada deve se ajustar a descrição do crime criado pelo legislador e previsto em lei. Pois, pode a conduta não ser crime, e, não sendo crime, denomina-se: conduta atípica (não punida, tendo em vista que não existe um dispositivo penal que a incrimine).

Mas, cumpre lembrar, que uma conduta atípica como crime, pode ser tipificada como contravenção penal. Não se pode confundir de modo algum, crime com contravenção penal. Esta, como definia o mestre HUNGRIA, é um "crime anão", é menos grave que o delito (ou crime) e possui legislação própria (Decreto-lei n.º 3.688/41), com tipificação e características próprias.

c) antijurídica: Significa que a conduta positiva ou negativa, além de típica, deve ser antijurídica, contrária ao direito. É a oposição ou contrariedade entre o fato e o direito. Será antijurídica a conduta que não encontrar uma causa que venha a justificá-la. Nas palavras do Prof. Damásio de Jesus: "A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita. Assim, o conceito de ilicitude de um fato típico é encontrado por exclusão: é antijurídico quando não declarado lícito por causas de exclusão da antijuridicidade (CP, art. 23, ou normas permissivas encontradas em sua parte especial ou em leis especiais)."

Desta forma, uma pessoa pode ser morta, e se constatar, a título de exempllificação, que:

1º) Ela foi morta injustificadamente. Portanto foi vítima de um homicídio (art. 121 CP).

2º) Ela foi morta justificadamente, porque estava de posse de uma pistola carregada e prestes a matar seu desafeto, quando foi morto por este, que agiu em legítima defesa (art. 23, II do CP), uma excludente de ilicitude (antijuridicidade).

3º) Ela foi morta justificadamente, porque mesmo não estando armado, ele havia ameaçado de morte seu desafeto, que, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supôs que na realidade estivesse armado, vindo a matá-lo. Tendo, desta forma, agido em legítima defesa putativa (uma excludente de culpabilidade, art.20, parágrafo 1º).

Em vista de tais esclarecimentos, devo discordar do Prof. Wiliam Wanderley JORGE, ao afirmar em sua obra "Curso de Direito Penal", de que o crime é um fato jurídico voluntário que se divide em ato lícito e ato ilícito (praticado de acordo com o direito o ato é lícito; contrariamente ao direito será ilícito).

Ora, o crime não pode ser um ato lícito!

Quando a agressão física contra uma pessoa é praticada, poderemos ter a morte ou a ofensa à integridade física deste indivíduo, ocorrendo então um crime de homicídio (art.121 CP); ou um crime de lesão corporal (art.129 CP). Mas, se a agressão foi praticada, estando o agente acobertado por uma das excludentes de ilicitude previstas pelo artigo 23 do Código Penal (estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito) deixa de existir crime. O referido dispositivo legal, é bem claro: "Não há crime quando o agente pratica o fato: I) em estado de necessidade; ..."; assim sendo, houve uma agressão que resultou em morte ou lesão corporal em uma pessoa, porém, não houve crime.

Além do mais, o crime não pode ser considerado como um "fato jurídico", o crime nada mais é do que um ato (criminoso) que provoca um fato jurídico que vem a alterar; criar ou extinguir direitos. O fato, ou situação existente após a prática do crime, é a consequência do ato criminoso. (Ex: o ato de agredir violentamente alguém, resulta no fato dela possuir hematomas, que caracterizam o crime de lesão corporal. Assim, o crime é a ação, que resultou naquele hematoma produzido (um fato).

d) culpável: a culpabilidade é o elemento subjetivo do autor do crime. É aquilo que se passa na mente daquela pessoa que praticou um delito.

Ela poderia ter desejado um resultado criminoso qualquer (agiu com dolo direto); ele poderia ter assumido o risco de produzir um resultado criminoso (agiu com dolo indireto eventual); ou, não desejava aquele resultado criminoso, mas deu causa à ele por imprudência, negligência ou imperícia (agiu com culpa).

A culpabilidade portanto, é a culpa em sentido amplo, que abrange o dolo (artigo 18, inciso I; CP); e a culpa em sentido estrito (artigo 18, inciso II; CP).

Por outro lado, ela resulta ainda, da união de três elementos: imputabilidade, consciência efetiva da antijuridicidade e exigibilidade de conduta conforme ao Direito. Ou seja: deve o autor do delito ser imputável; ter conhecimento ou possibilidade de conhecimento da antijuridicidade de sua conduta; e ter condições de, no momento da prática daquele ato criminoso, ter agido de modo diverso do qual agiu.

Em vista disto, é oportuno lembrar de que existem excludentes de culpabilidade previstas pelo Código Penal que determinam que o agente não deve ser punido, mesmo sendo a sua conduta (ativa ou positiva), típica e antijurídica.

Neste caso, o legislador empregou expressões como: "é isento de pena" (artigos 26, caput; e 28, parágrafo 1º do CP); ou de forma indireta: "só é punível o autor da coação ou da ordem", dando a entender que o autor do fato não é punível (art. 22 do CP). Entre estas excludentes de culpabilidade, encontramos como destaque, a menoridade (art. 27 CP).

Estes seriam então, os elementos integrantes do conceito jurídico, dogmático ou analítico de crime, defendidos pela doutrina prevalente.

Entretanto, existem autores que não aceitam esta definição. Enquanto alguns pretendem retirar um dos seus elementos, outros, desejam acrescentar novos elementos. Sobre este assunto, o Prof. Luiz Alberto MACHADO esclarece que "o conceito analítico do crime vem sofrendo profundo reexame do mundo jurídico-criminal. A mais ou menos pacífica e tradicional composição tripartida (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade) tem trazido inquietações, seja pela estrutura interna desses elementos, com a transposição de fatores de um para outro, seja pela atual tentativa de retorno a uma concepção bipartida."

O maior expoente da teoria finalista da ação em nosso meio, Prof. Damásio Evangelista de JESUS, sustenta que a culpabilidade não é elemento ou requisito do crime. Ela somente funciona como pressuposto da pena; e que o juízo de reprovabilidade não incidiria sobre o fato, mas sim sobre o sujeito. Não se tratando de fato culpável, mas de sujeito culpável. Culpabilidade seria um juízo de reprovação que recairia sobre o sujeito que praticou o delito, desta forma, a culpabilidade seria uma condição de imposição de pena.

Alguns autores, influenciados pela doutrina italiana de BATTAGLINI, defendem a inclusão da punibilidade no conceito do crime.

Não comungo com tal ideia. A pena a ser aplicada ao autor do crime, uma vez condenado, é uma consequência do crime, e não parte integrante do crime.

Nas palavras do Prof. MAGALHÃES NORONHA, "a pena não integra o delito, por ser este seu pressuposto. Tê-la como constitutiva do crime é considerar como elemento da causa o efeito.".... "A pena vem a ser, então, um efeito do delito. É sua consequência ou resultado." E, realmente, este é o entendimento da doutrina dominante.

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Disponível em: <http://www.uepg.br/rj/a1v1at09.htm>. Acesso em: 18 fev. 2008.